No direito, grande parte das inferências sobre a relevância ou o valor de elementos probatórios apoia-se em generalizações. Essas generalizações correspondem a proposições que servem para justificar a conexão entre um elemento de prova e uma hipótese fática, atribuindo-lhe maior ou menor probabilidade. Um exemplo recorrente é a ideia de que fuga ou sinais de nervosismo durante uma abordagem policial seriam indícios de culpabilidade. No Brasil, esse tipo de generalização tem sido utilizado por tribunais para sustentar a existência de “fundada suspeita”, requisito que legitima a realização de buscas pessoais sem necessidade de mandado judicial (artigo 244 do Código de Processo Penal).
Foi nesse sentido que a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) se manifestou recentemente, ao reformar entendimento anterior. O caso tratava da validade de provas obtidas após a abordagem de um homem monitorado por tornozeleira eletrônica, que demonstrou nervosismo diante de policiais militares. Segundo os agentes, ele parecia nervoso ao pegar ou entregar algo em um carro estacionado. Durante a abordagem, o suspeito confessou e, de forma voluntária, informou que havia entorpecentes em sua residência – conduta que o ministro Rogério Schietti, defensor do entendimento anterior, qualificou como “uma ilusão”. Com base na confissão voluntária do suspeito e sem prévia autorização judicial, os policiais ingressaram no imóvel, onde localizaram a droga.
Esse novo posicionamento da 6ª Turma do STJ está em sintonia com a jurisprudência consolidada tanto nas demais turmas do próprio tribunal quanto no Supremo Tribunal Federal (STF). Em 2023, ao julgar um caso de violação de domicílio – no qual, após a entrada, foram localizadas drogas e uma arma debaixo do colchão do réu – a Segunda Turma do STF, por unanimidade, acompanhou o voto do relator, ministro Gilmar Mendes. Destacamos abaixo o seguinte trecho que constou da Ementa da decisão:
“Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública” (grifado).
Mas será que essas generalizações resistem a um exame mais rigoroso? Podemos realmente considerar sinais como nervosismo, fuga ou gestos apressados como indícios confiáveis de uma suspeita de culpabilidade bem-fundamentada? Essa suposta “ciência” aplicada à atividade policial está, de fato, baseada em evidências? E, mesmo que estivesse, seria a evidência tudo o que importa no direito – ou haveria razões morais que, em certos casos, devem prevalecer sobre as razões epistêmicas? Não estaríamos legitimando abusos policiais sob o manto de uma racionalidade aparente?
Generalizações
No direito, as generalizações utilizadas para a determinação da relevância e do valor de elementos de prova são chamadas de “máximas da experiência”. Essas máximas – ou, de forma mais simples, generalizações baseadas na experiência – permitem justificar o salto lógico entre um elemento de prova verificado e uma hipótese fática. A generalização pode ser entendida como uma proposição geral tomada como verdadeira e que serve de premissa para um argumento cuja conclusão busca confirmar uma hipótese fática. Essa premissa pode ser formulada de modo explícito, permanecer apenas implícita ou até operar de forma inconsciente no raciocínio. Elas são, contudo, indispensáveis nos tribunais: sempre que uma das partes apresenta um elemento de prova para sustentar sua hipótese sobre os fatos, essa alegação se apoia em alguma generalização que garante ou justifica tal conexão. Como descreveu David Schum, as generalizações são a “cola que mantém unidos nossos argumentos”.
As generalizações são necessárias, mas podem ser “perigosas”. Algumas são bem corroboradas por conhecimentos científicos – como a taxa de erro conhecida de um exame de DNA. Outras derivam de experiências comuns, nas quais podemos confiar com alguma reserva – por exemplo, a de que vítimas de agressão tendem a reagir com as mãos, o que justifica a busca por vestígios sob suas unhas. (Ver aqui o caso de Lukis Anderson, em que o DNA do acusado foi encontrado sob as unhas da vítima porque o oxímetro usado pelos paramédicos na ambulância que o havia transportado transferiu seus vestígios biológicos para o equipamento, posteriormente utilizado também na vítima, provocando a contaminação).
Contudo, há generalizações totalmente espúrias, como as que recorrem à astrologia para explicar comportamentos; ou a antiga “ciência” da frenologia, muito utilizada entre os estudiosos da criminologia no passado, que pretendia extrair traços de personalidade e características mentais a partir dos contornos da cabeça de uma pessoa.
Ainda mais problemáticas são as generalizações que se apoiam em preconceitos, estereótipos e vieses. Um exemplo é a ideia de que jovens negros moradores de favelas cometem mais crimes do que jovens brancos da classe alta. Essa generalização é especialmente perigosa e deve ser rejeitada não porque não exista alguma correlação entre fatores como raça, classe social e criminalidade, mas independentemente ou apesar da existência de tal correlação. Além disso, mesmo quando constatada, tal correlação costuma ser resultado de práticas discriminatórias anteriores e desigualdades estruturais. Logo, o dado de que jovens negros moradores de favela aparecem mais entre os condenados pode não ser evidência de que têm maior propensão ao crime, mas reflexo de preconceitos que operam em diferentes etapas do sistema de justiça criminal.
Christian Dahlman, em artigo interessante sobre o tema, classifica quatro tipos de generalizações que não podem ser aceitas no raciocínio probatório. Segundo ele, do ponto de vista epistêmico, são inaceitáveis as generalizações falsas ou que carecem de robustez. Elas simplesmente não nos ajudam a chegar mais perto da verdade. Já do ponto de vista cognitivo, são inaceitáveis as generalizações que induzem vieses ou distorções na forma como raciocinamos. Elas influenciam negativamente a forma como valoramos os elementos de prova e a formação racional de nossas crenças. E, finalmente, do ponto de vista moral, são inaceitáveis as generalizações que carregam ou reforçam preconceitos. Elas reproduzem e reforçam hierarquias sociais injustas. Na sequência, analisaremos as duas primeiras dimensões epistêmicas tomando como exemplo a generalização que associa nervosismo à culpabilidade.
Generalizações espúrias
Para que uma generalização não seja falsa (ou espúria), ela precisa de fato aumentar a probabilidade de que a hipótese sobre o fato seja verdadeira. Esse tipo de raciocínio exige comparação: não basta notar que uma característica (como o nervosismo) aparece com frequência em pessoas culpadas abordadas pela polícia; é preciso verificar se essa característica aparece com frequência maior em pessoas culpadas do que em inocentes.
O caso dos pitbulls – proposta por Frederick Schauer – ilustra bem a dimensão comparativa indispensável a qualquer generalização estatisticamente confiável. Em 1990, o estado do Rio de Janeiro promulgou a Lei nº 4.597, que determinou a esterilização obrigatória de todos os cães da raça pitbull, e impôs o uso de guia com enforcador e focinheira em locais públicos. A medida foi justificada pela generalização de que “pitbulls são animais ferozes”. Contudo, essa afirmação não se sustenta porque a maioria deles seja agressiva – muitos, na verdade, são dóceis. Além disso, como destaca Schauer, há raças consideradas inofensivas, como poodles ou pinchers, que também podem apresentar comportamentos agressivos. O que dá suporte a essa generalização é o fato de que a agressividade aparece com maior frequência entre pitbulls do que entre outras raças de cães (como golden retrievers).
Assim, a generalização segundo a qual “pessoas que aparentam nervosismo ao serem abordadas pela polícia são suspeitas”, adotada pelos tribunais brasileiros, seria não espúria se o pertencimento à chamada classe de referência – isto é, “ficar nervoso diante de uma abordagem policial” – realmente aumentasse, em termos comparativos, a probabilidade de pertencimento à classe-alvo – “ser culpado”. Mas como verificar isso?
Para avaliar se o nervosismo é um bom indicador de culpabilidade, seria necessário investigar se ocorre com maior frequência entre pessoas culpadas do que entre pessoas inocentes. Ou seja, seria preciso conhecer o número de pessoas abordadas por aparentar nervosismo e que, ao final, não tiveram nenhum indício de culpa encontrado. Esse tipo de informação, no entanto, simplesmente não é registrado.
O que os dados mostram é que as abordagens policiais de pessoas consideradas suspeitas, independentemente do motivo, raramente resultam em detenções. Além disso, tais abordagens recaem de forma desproporcional sobre pessoas negras. Segundo dados sobre a implementação da medida “stop and frisk”, implementada em Nova York entre 2003 e 2004, pessoas negras, que representavam 23% da população, foram alvo de 52% das abordagens policiais; em contrapartida, pessoas brancas, que representavam 33% da população, foram alvo de apenas 10% das abordagens. Por outro lado, as taxas de detenção – isto é, os casos em que a suspeita foi confirmada – foram semelhantes entre pessoas negras e brancas.
Esses números parecem sugerir que o fator determinante nas abordagens é a seletividade racial. Ou então – hipótese bastante plausível –, que o nervosismo ou qualquer outro fator que tenha motivado a suspeita policial está presente com maior frequência entre pessoas negras, o que tornaria essa generalização inaceitável, por uma segunda razão que explicaremos a seguir.
Generalizações não robustas
O segundo tipo de generalização inaceitável, segundo Dahlman, é aquela que carece de robustez. Uma generalização não robusta é aquela construída a partir de uma classe de referência excessivamente heterogênea. A heterogeneidade refere-se à existência de variação dentro de uma classe ou grupo, de modo que uma generalização feita sobre esta classe ou grupo pode não se aplicar de forma consistente a todos os seus membros. Uma generalização pode até ser verdadeira, mas, se não for sensível ao contexto, torna-se frágil e pouco confiável.
Trata-se do chamado problema da insensibilidade à probabilidade prévia (ou negligência da taxa de frequência básica de um evento). Esse tipo de distorção cognitiva resulta de um atalho mental que Amos Tversky e Daniel Kahneman descreveram como “heurística da representatividade”.
Para que seja robusta, uma generalização precisa levar em conta eventuais particularidades de certas classes. A generalização de que “pessoas que aparentam nervosismo ao serem abordadas pela polícia são culpadas” ignora a probabilidade prévia de que, diante da abordagem, pessoas negras tendam a ficar mais nervosas do que pessoas brancas. Estudos mostram que jovens negros enfrentam abordagens policiais mais frequentes e violentas, o que explica por que o nervosismo diante da polícia pode ser mais recorrente nesse subgrupo, independentemente de qualquer conduta ilícita.
Portanto, se tornarmos a classe de referência mais homogênea ou específica – por exemplo, considerando a subclasse de “jovens negros moradores de favela que ficam nervosos durante a abordagem policial” –, a robustez da generalização pode se alterar substancialmente. Isso mostra que uma generalização robusta deve ser sensível a variáveis contextuais relevantes, como raça, gênero e classe social. Sempre que a mudança da classe de referência modifica de maneira significativa a probabilidade da hipótese fática, a generalização perde sua força.
Nessa linha de raciocínio, o nervosismo de pessoas oprimidas e vulnerabilizadas talvez seja um indício frágil de culpabilidade. O fator nervosismo seria um forte indicador se fossem tomadas como classe de referência as pessoas posicionadas no centro das estruturas de poder: homens brancos de classe alta. Afinal, o nervosismo durante uma abordagem policial nesta classe de referência mais específica não é uma resposta socialmente esperada, e pode ser interpretado como sinal de culpa. Logo, para ganhar robustez, a generalização sobre o nervosismo talvez precisasse ser sensível a fatores como raça e classe social, incorporando elementos como “homem branco” e “classe alta”.
O que podemos fazer?
Uma estratégia promissora para corrigir erros epistêmicos incorporados em generalizações é convocar especialistas capazes de esclarecer os agentes do sistema de Justiça – juízes, promotores, delegados e policiais – sobre as experiências de grupos sociais oprimidos ou vulneráveis.
No sistema judicial estadunidense, um mecanismo utilizado com esse propósito é a chamada “prova de enquadramento social” (social framework evidence). Esse tipo de prova visa a fornecer informações empíricas, gerais e abstratas sobre o comportamento humano, derivadas de pesquisas em ciências humanas e sociais, que se mostram relevantes para a interpretação dos fatos de um caso específico. Costuma ser apresentada por especialistas atuando como amicus curiae – figura que também tem ganhado espaço no Judiciário brasileiro (ver artigo 138 do Código de Processo Civil).
A prova de enquadramento social não constitui uma prova direta sobre a hipótese fática em disputa, mas oferece um quadro de referência interpretativo, que permite contextualizar e avaliar os fatos particulares à luz de evidências científicas sobre o comportamento humano. Por exemplo, em um caso em que o nervosismo ou a fuga de José – um jovem negro morador de favela – durante uma abordagem policial sejam tomados como indícios de culpa, o especialista não afirmará se o suspeito é culpado ou inocente, mas apresentará evidências empíricas sobre as reações típicas de jovens negros moradores de favelas diante da polícia.
Dessa forma, o arquétipo do “inocente calmo” – aquele que reage serenamente a uma abordagem policial – pode ser desconstruído com base em dados científicos, permitindo que a decisão judicial se apoie em critérios de racionalidade informados pela ciência, e não em estereótipos sociais ou preconceitos implícitos de uma suposta “ciência aplicada à atividade policial”.
Rachel Herdy é professora associada da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro